危害珍贵、濒危野生动物罪犯罪对象及认识错误思考

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论文字数:25555 论文编号:sb2021071114224736310 日期:2021-08-04 来源:硕博论文网
本文认为这三种观点都有失偏颇。该处罚与内部行政行为有本质上的不同,而该处罚的权力来源中行业自治权与法律、法规的授权都是存在的,但是两者又是有界限的。依据法律保留原则,对公民基本权利影响较大的诸如取消会员资格等处罚措施应该视为是法律、法规的授权,而其余的对公民基本权利影响较小的影响措施应该视为是行业自治权的行使。

第一章 官办行业协会及其处罚概述

第一节 官办行业协会的概念与特征
一 行业协会的一般概念
基于观察世界大部分国家现有的立法规定,可以看出行业协会大都归属于社会组织、社会团体以及第三部门的基本范畴,但不同国家与地区对我们口中的行业协会的称谓各异,在美国其被称之为“商业同业公会”和“工业同业协会”,在日本其被称之为“事业者团体”,在德国则被称之为“企业联合会”和“经济联合会”等等。
翻看文献我们发现对于行业协会的定义而言,各种国家甚至是各种学科的文献对其的定义皆有所不同。如美国经济学百科全书定义行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体;而日本经济界则这样定义行业协会,他们认为行业协会是指事业者以增进共同利益为目标而自愿组织起来的同行或商人的团体。②再回到国内,我国官方对行业协会也从不同角度进行了界定。遍及我国的规范性文件的搜索,笔者发现在比较久远的 1997 年国家经贸委印发的《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》里行业协会被称为是社会中介组织和自律性行业管理组织,是联系政府和企业的桥梁、纽带,不仅是政府的参谋和助手,还在行业内发挥着服务、自律、协调、监督的重要作用。此外,根据2017 年江苏省人大常委会通过的《江苏省行业协会条例》第 3 条的规定可知,该规定认为的行业协会是指由同业经济组织和个人自愿组成,实行行业服务和自律管理,在社团登记管理机关依法登记的非营利性社团法人。2019 年《国家发展改革委、民政部、中央组织部等关于全面推开行业协会商会与行政机关脱钩改革的实施意见》将行业协会商会混合规定,指出“行业协会商会是指会员主体为从事相同性质经济活动的单位、同业人员,或同地域在民政部门登记为社会团体法人的经济组织。”这两个近年发布的文件无疑扩大了上述国家经贸委文件中定义的行业协会组成单位的范围,不仅继续包括企事业单位,还补充了同业人员。
凡此种种,徜徉于定义海洋我们可能无所适从。但细究起来这些表述虽有所不同,但其所代表的并无实质上的不同。综合相关观点,笔者认为行业协会是指同业经济组织和个人为维护行业秩序,增进协会互益而依法自愿组成的以自律性、非营利性为特征的社会团体法人。我们对行业协会所作定义充满着理论性的色彩,但现实行业协会的运作状况可能超出我们对其所作的界定范围。
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第二节 官办行业协会处罚的概念与种类
既然本文要讨论的主题是关于官办行业协会处罚的司法救济问题,那我们确实有必要首先来明晰一下官办行业协会处罚的定义、大致范围以及与行政处罚的区别。当然若要维持一个清晰的逻辑框架我们还有必要介绍一下这些处罚的权力性质及其来源,但这个问题我们试图通过下文案例之间的碰撞来引出,本节就不再予以探讨。
一 官办行业协会处罚的定义
古往今来,任何组织为了实现自己的结社目的,都得使组织内部始终处于一个有序状态,身处其中的成员也必须团结一致。这些组织为了维持内部的秩序一般会采取两种手段:一类手段是以利益为诱饵,使成员认为组织的利益和其本人的利益是休戚相关的;而另一类手段则是实施处罚措施,对破坏组织秩序,使组织利益受损的行为进行严惩。这种处罚也被称为组织罚。行业协会为维护协会秩序,依章程对违规成员作的处罚即属于组织罚的一种。该处罚对于受处罚方而言具有强制性和支配性,深刻体现了组织罚所具有的权力的特性。
而细究官办行业协会处罚(有学者亦称之为惩戒②)的定义可知,总体来看其一般是指官办行业协会对于违反章程或行业规则的成员所施加的不利影响的行为总称。其有如下的具体内涵:一是作出处罚的主体是作为一个整体组织出现的官办行业协会。虽然作出具体的处罚决定的一般是其内部的机构,如律协内部负责作出处罚决定的一般是惩戒委员会或纪律委员会,但是在总体上必须以该行业协会的名义作出;二是该处罚作用的对象是其协会成员。作为自律性社会团体,行业协会主要是为维护行业内部的利益和秩序,故其作出的处罚主要针对内部成员,对外部的企业或个人一般来说不具有处罚的权力;三是处罚的作出必须以有违反章程和行业规则的行为为前提,这种违反一般是指对协会内部章程和行业规则的违反,但应当注意的是也有一些协会章程中本身带有规定违反公序良俗和国家法律就应受罚的内容因而间接地将国家的法律、法规和善良风俗作为了处罚的依据;四是处罚的内容会对行为人产生消极影响,该消极影响可大致分为以下几个方面:其一是财产方面的,如一定数额的罚款、财物的没收等;其二是名誉方面的,如训诫、公开谴责等;其三是资格或行为方面的,如禁赛、取消注册等。以下会进行具体分析。
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第二章 官办行业协会处罚司法救济的现实意义与现实困境

第一节 司法救济的现实意义
一 制约官办行业协会权力的需要
就权力的天然属性而言,任何权力都容易被拥有者滥用。在官办行业协会内部实力较强的成员有可能借助行业协会的权力趁机来打击其他的成员,为自己获取不正当的私益,此时以行业协会行使处罚权就不是真正为了维护行业协会内部秩序。
此外,由于我国法律在行业协会设立上采取的是“一业一会”的非竞争性原则因此导致了市场竞争选择机制的缺位,使对应领域的权力高度集中于某一行业协会,这也使得行业协会采强制加入制成为了可能,从而使本就拥有强大行业资源的官办行业协会更加占据着垄断地位。由于垄断地位挤压了外部竞争的涌入,官办行业协会因毫无压力而更容易非理性地行使权力从而造成权力的滥用。除此以外,我国的行业协会还处于发展的初步阶段,即使是有关的企业或个人完全是出于自愿加入了相关的行业协会,这些行业协会内部不精细、不成熟的治理机制也极易导致行业协会滥用权力从而造成成员权利受损的后果。
二内部救济机制不完善的必然
行业协会处罚的内部救济机制即其处罚权力的自律控制,是指通过行业协会内部健全的民主机制来设定行业协会处罚,通过公正的程序来实施行业协会处罚,通过中立的内部仲裁制度来控制行业协会处罚。
目前我国官办行业协会内部救济机制还存在着以下几个方面的不足:第一,缺乏公开性。官办行业协会内部在规则内容的拟定、审议、通过以及事后救济程序的听证、回避、参与以及最终裁决的裁判者选定、结果公示等多个方面都需要进一步透明。第二,缺乏中立性。官办行业协会内部的救济规则本身在内容上就比较地主观与灵活,它可能体现着不同成员的诉求甚至是个别实力和支配力强劲的成员的主观态度。另一方面内部救济机制的构建也违背了“自己不能做自己法官”的基本程序要求,从而在合法性基础上被人们所质疑。此外,官办行业协会因为其与其主管部门密切的关系,往往使成员的申诉得不到公正的回应。例如,我国体育总局副局长本身就兼任着足协的副主席,可想而知两者在利益的追求上往往具有一致性。第三,官办行业协会内部救济制度缺乏落地力度。就文本意义上的行业协会章程而言,大部分章程都赋予了会员对协会处罚提出复查申请和申诉的权利,但就实际情况而言,该申诉或复查机制如何具体地实施并没有得到明确而怎么监督这种机制亦是“水中花、镜中月”。例如中国足协的处罚申诉机制就饱受诟病,该申诉机制在人员组成上缺乏中立,在听证程序上形式主义泛滥,严重地损害了足协处罚的权威和公众对足协管理水平的信任。
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第二节 司法救济的现实困境
一 我国司法介入该处罚的现状解读
(一)司法实践中的基本概况
我国司法介入官办行业协会处罚的路径、依据和取得的效果透过实践中发生的司法案例可以略知一二。因为在诸多不同行业领域可能皆存在官办行业协会,检索时可能无法充分顾及到有效信息且搜索到的内容会杂乱无章,笔者拟以其中比较典型的律师协会为例对司法实践中与律师协会对律师的处分相关的案例进行检索。在这一检索过程中笔者充分利用了“法信”网站的类案检索功能。在高级搜索①得出的结果中发现,律协对律师的处分涉及到的民事诉讼中的案例仅有一件(案由是侵权责任纠纷,最终被法院驳回起诉)。②而律师提起的与律协之间关于行业处分的有关案例主要集中于行政诉讼领域,抛除不相干的案件涉及到的案件有 27 件③,从裁判结果看,作出判决的仅有 13 件,作出裁定的有 14 件,可见有相当数量的案件被裁定了不予立案或驳回起诉,因此得不到司法的救济。总的来看,我国目前司法介入官办行业协会处罚的障碍依旧存在,协会成员的权利还得不到应有的保障。而透过相关的案例可知,法院对其所作驳回起诉的裁定的理由可谓是多种多样的。对于这些理由,本文在探讨完现有的立法状况后,会通过列举一些历史上的经典案例作为基础进行更深入的思考以及进一步的分析。
(二)司法介入的现行制度供给
为了进行进一步地分析,在了解了我国目前的司法实践概况后,我们现在来了解一下我国现有的与上述问题相关的立法情况。我国《行政诉讼法》第 2 条明确了可诉的行政行为里包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为,此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第 24 条第 3 款也作出补充说明,明确了对律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的,须以行业协会为被告。这似乎为根据法律、法规授权作出的处罚行为的可诉性找到了依据,但是能否将所有官办行业协会处罚都归入这个种类在立法方面一直没有进一步明晰,所以在司法实践中法院常常无所适从,下文我们也会通过案例举例分析法院对这种处罚的可诉性的看法。
除此以外,我国立法层面对法院如何进行行业协会处罚的审查也没有作出任何特殊规定,都是统一适用行政诉讼法上对行政行为审查作出的一般规定。对以上种种问题下文也会继续予以探讨。
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第三章 官办行业协会处罚的可诉性....................................20
第一节 该处罚是否是不可诉的内部行政行为..........................20
一 在本质上不同于内部行政行为..................................20
二 特别权力关系理论不宜进入该领域..............................21
第四章 法院对官办行业协会处罚的审查规则............................29
第一节 司法介入的前提——穷尽内部救济............................29
第一节 案件事实的审查强度....................30
结语......................34

第四章 法院对官办行业协会处罚的审查规则


第一节 司法介入的前提——穷尽内部救济
行业协会作为具有自律性的组织,一般不仅规定了对其会员的惩戒措施还会规定一系列的内部救济途径,比如足协在章程里规定了当出现行业协会与其成员的纠纷时可以提交至其内部的诉讼委员会处理,律协也规定了对惩戒措施不服的可以向复查委员会提出复查申请。虽然这些内部救济机制的中立性饱受诟病协会,但也不失为行业协会对其自治的彰显。穷尽内部救济原则本身是作为司法介入公司内部事务须首先遵循的重要原则之一,笔者认为其可以移植到司法对行业协会处罚的介入里。主要理由如下:
1.充分利用行业协会在专业上的优势。一般而言行业协会所涉及的领域专业性都比较强,而这些协会自身集聚了专业人才,可以用专门的知识来处理纠纷,有利于真正地化解内部矛盾。2.充分利用行业协会全面审查的优势。法院在介入纠纷后对行为的审查在合法性和合理性方面总是没有协会自身彻底,而全面的审查也有利于全面的对协会成员进行救济。3.符合经济、便捷原则。司法介入与内部救济相比程序更复杂、成本更高,而在诉讼大爆炸的今天内部解决纠纷无疑能够法院的负担。4.培养行业协会自身的自治能力和水平。先进入内部救济在一定程度上促进了内部救济机制的不断完善。
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结语


我国官办行业协会不仅与西方的行业协会在产生路径上有所不同,而且也有着不同于一般民间行业协会的特征,其对行政机关的依附性较强,在相应的行业领域甚至占据着绝对的垄断地位。当这些官办行业协会为了维护协会和行业秩序而作出处罚时往往会影响协会成员的利益,甚至是基本权利。但限于当前的制度供给和司法实践,这些成员即使对官办行业协会的处罚不满也无法得到司法的救济。故我们应该明晰作出处罚的权力属性并据此提出理论上的救济路径。
司法实践和理论界中有的认为该处罚是内部行政行为,有的认为该处罚完全是内部自律(自治)行为,有的则认为这完全是法律、法规授权的行政行为。本文认为这三种观点都有失偏颇。该处罚与内部行政行为有本质上的不同,而该处罚的权力来源中行业自治权与法律、法规的授权都是存在的,但是两者又是有界限的。依据法律保留原则,对公民基本权利影响较大的诸如取消会员资格等处罚措施应该视为是法律、法规的授权,而其余的对公民基本权利影响较小的影响措施应该视为是行业自治权的行使。
其中,基于行业自治权作出的处罚不能因为归属于自治领域司法就不能介入,因为通过借助社会契约论我们也论证了这种性质的处罚是一种行使社会公权力的行为。而要将该行为纳入行政诉讼,我们首先就要重构现在的行政主体理论以将行使社会公权力的主体纳入其中。此外,我们还必须扩大受案范围以囊括官办行业协会处罚这种行为。
参考文献(略)